ki güç, herhangi bir hak doğurmuyor, bu durumda insanlar arasında herhangi bir
meşru yetke oluşturmak için, geriye, ancak sözleşmeler kalıyor demektir.” diyor
J. J. Rousseau. Özgür bireylerden oluşan siyasal bir toplumda her anayasa aynı
zamanda bir “toplum sözleşmesi”dir. Karşılıklı toplumsal uzlaşmaya dayanan bu
sözleşme sadece anayasaya meşruiyet kazandırmakla yetinmez; onu bir istikrar
belgesine dönüştürür aynı zamanda.

Türkiye, gerçek anlamda toplumsal uzlaşmaya dayalı kendi anayasasını üretemedi.
Özellikle 1961 ve 1982 Anayasaları darbe anayasası kimlikleriyle zaten toplumsal
uzlaşma arayan anayasal metinler değildi. Her ne kadar bu Anayasalar,
demokratikleşme paketi adı altında sivil dönemlerde yapılan değişikliklerle yamansa
da; bu yaklaşımlar, bütünsel olmadığı ve gerçek bir uzlaşmaya dayanmadığı için
yeni anayasa arayışları hep gündemde kalmaya devam etti. 1961 Anayasası
yürürlükte kaldığı 19 yıl boyunca toplam 9 defa değiştirildi. Böylece ortalama 2 yılda
bir anayasa değişikliği söz konusu oldu. Halen yürürlükte olan 1982 Anayasası ise,
bugüne kadar 16 defa değiştirildi. Dolayısıyla 27 yıldır yürürlükte bulunan 1982
Anayasası da ortalama 22 ayda bir yasama meclisi tarafından değiştirilmiştir.  Bu
değişikliklerin önemli bir kısmı ya dış dinamiklerin etkisiyle (özellikle AB süreci) 
gerçekleştirildi ya da anayasa değişikliği, Mecliste oluşan çoğunluğun günlük
hükümet politikalarına geçici çözümler üretmesinde siyasal bir yöntem olarak
kullanıldı. (örneğin sonuncu cumhurbaşkanının seçimi ya da türban konusunda
yapılan anayasa değişiklikleri vb).

Bugün yaşanan toplumsal kutuplaşmalara dayalı çatışmanın temelinde, toplumsal
kesimler arasında yaşanan iletişim - algılama ve güven bunalımı yatıyor. Hukuk
sisteminin gerçek ihtiyaçlara, evrensel ilkelere göre değil; kişilere, günlük olaylara
ve partizan tutumlara göre belirlenmesi hem hukuka olan inancı zedeliyor hem de
yargıyı günlük siyasal olayların içine çekerek yargıçları da kutuplaşma ve çatışma
zeminine sürüklüyor

Siyasal uzlaşma kültürünün zayıf olması nedeniyle, siyasal çatışma alanlarının
sürekli yargıya havale edilmesi, yargının siyasal çatışma alanlarına çekilmesine
ve ortaya çıkan yargı kararlarının yeni bir uzlaşmazlığa kaynaklık etmesine neden
oluyor. Birlikte yaşamanın kurallarını toplumsal sözleşme modeli ile ortaya
koyabilecek yeni bir anayasa toplumsal uzlaşmanın ilk ve temel adımı olacaktır.
Bu temel adımın istikrar kazanabilmesi karşılıklı güvensizliğin giderilmesi ve siyasal
uzlaşma kültürünün gelişmesi koşuluna bağlıdır.

Genel olarak anayasalar hak ve özgürlükleri güvence altına alan temel hukuk
metinleridir. Bu nedenle siyasal iktidarı hak ve özgürlükler ekseninde düzenler ve
sınırlarlar. Siyasal iktidarı özgürlükler lehine sınırlamanın biricik yolu da kuvvetler
ayrılığı ilkesini (séparation des pouvoirs) anayasal bir ilke olarak benimsemekten
geçer. Özellikle, yumuşak kuvvetler ayrılığına dayalı parlamenter sistemde,
yasama ile yürütme arasında artık bir ayrılıktan değil; daha çok işbirliğinden söz
edildiği, hatta yürütmenin yasama inisiyatifini de ele geçirdiği göz önünde
bulundurulduğunda; yargının bu iki türdeş kuvvet karşısında bağımsızlığı ve
denetim işlevi daha büyük önem kazanıyor. Dolayısıyla, bir anayasa her şeyden
önce, kuvvetler arasında bağımsızlık, denge ve denetim sağlayacak mekanizmaları
doğru ve hassas biçimde kurgulayıp işletebilecek ve koruyabilecek düzenlemeleri
içermek zorundadır.

Kuvvetler ayrılığını yeniden düşünmek

Anayasaların önemli bir işlevi, kuvvetler arasındaki denge ve denetim işlevini
doğru ve sağlam temellere oturtabilmesidir. Anayasa bu işlevini kuvvetler ayrılığı
mekanizmasını kullanarak yerine getirir. Ne var ki, yasama- yürütme ve yargı
kuvvetleri arasındaki klasik kuvvetler ayrılığı ilişkisi, günümüzde yaşanan
gelişmeler nedeniyle yeniden ele alınması gereken bir olgudur. Her şeyden önce,
bu ilke, devlet organları arasında iş bölümüne dayanan basit bir yetki paylaşımı
değildir. Maalesef, 1982 Anayasası’nın Başlangıç bölümünde; “Kuvvetler ayırımı,
Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet
yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve
işbirliği olduğu” ifade edilerek, bu ilkenin nihai amacının siyasal iktidarları hak ve
özgürlükler lehine sınırlamak olduğu göz ardı edilmiştir.  Esasen kuvvetler ayrılığı
fikri, sınırlanmayan bir siyasal iktidarın, özü gereği kötüye kullanılabileceği ve
bunun sonucu olarak, hak ve özgürlüklerin zedelenebileceği gerçeğinden hareket
ederek, iktidarın gücünün bu yöntemle frenlenmesi ve dengelenmesi amacına
hizmet eder. Hatta 1789 Ýnsan ve Yurttaş hakları Bildirisi, kuvvetler ayrılığı
mekanizmasını içermeyen bir düzenlemenin anayasa niteliği kazanamayacağını
kabul eder.

Öte yandan, modern demokrasilerde siyasal partilerin ortaya çıkışı ile birlikte,
kuvvetler arasındaki denge, yasama ve yargı aleyhine, fakat yürütme lehine
bozulmuştur. Günümüzde, yasama organının, mensup olunan siyasal partilerden
bağımsız bir kimliği yoktur. Parlamentoda çoğunluğu elinde bulunduran parti, hem
yasama gücünün, hem de yürütme gücünün tek hâkimi olarak ortaya çıkıyor. Hatta
günümüzde parlamentoların hükümetleri siyasal açıdan denetleyebilecek
fonksiyonları da kalmamıştır. Bu gelişmelerde özellikle siyasal parti olgusunun
yarattığı parti disiplininin, lider sultasının ve iktidarın kişiselleşmesi olgularının
payı büyüktür. O halde, bugün artık yasama - yürütme ayrılığı yerini iktidar -
muhalefet ayrılığına bırakmıştır. Yasama organı yürütmeye tamamen bağımlı ve
onun inisiyatif’i ile hareket edebilen bir organ olduğuna göre; burada, yargı
kuvvetinin yasama-yürütme bloğu karşındaki bağımsızlığı daha büyük bir önem
kazanmıştır. Yasama -yürütme kaynaşması, hatta yasamanın yürütme içinde
“erimesi”, özellikle muhalefet partilerinin zayıf ve etkisiz olduğu ya da
parlamentoda denetim ve denge işlevini sağlayacak minimum çoğunluklara sahip
olmadığı durumlarda, hak ve özgürlükler aleyhine bir gelişmeye neden
olabilmektedir. Özellikle bu son halde, denge ve denetim işlevini yerine
getirebilecek hak ve özgürlüklerin güvencesi olabilecek yegâne güç, hukuk
devletinin olmazsa olmazı sayılan bağımsız bir yargıdan başka bir güç değildir

Bununla birlikte, günümüzde yaşanan her türlü sorunun kaynağını mevcut
anayasal sistemde arayan bakış, siyasal aktörlerin ve toplum kesimlerinin bu
alandaki sorumluluklarını göz ardı eden bir anlayışın ürünüdür. Hukuk ve özellikle
anayasa, hak ve özgürlüklerin korunması, kamu düzenin ve adaletin sağlanması
konusunda merkezi bir role sahiptir. Ancak, anayasa, siyaset kurumunda olması
gereken yaratıcı, uzlaştırıcı çözüm ve fırsat odaklı, esnek ve pragmatist bir öze
sahip değildir. Bu anlamda, anayasa, ülkenin nasıl yönetilmeyeceğini belirler, ama
nasıl yönetileceğini siyasal kurumların kararlaştırması gerekir. Dolayısıyla,
toplumsal uzlaşmaya dayalı bir anayasa, politik alanın sınırlarını belirlerken bu
hassas dengeyi korur; siyasal karar alma mekanizmalarını demokratik toplum
modeline uyacak biçimde düzenler.

Darbe Anayasasından Toplum Sözleşmesine Giden Yol

1982 Anayasası malum, darbe ürünü bir Anayasa’dır ve hukuk devletini
kurgulayamamıştır. Bu günah darbecilerin günahıdır. Ancak 27 yıldır 1982
Anayasası’nı hukuk devleti yönünde dönüştürmeyen sivil ve siyasal kurumların
günahı da muhasebe edilmelidir. Bu Anayasa’da bugüne kadar 16 değişiklik
yapılmış olmakla birlikte, bu değişikliklerden hiçbiri yargı bağımsızlığını
güçlendirmeye yönelik değildir. O halde, yargı bağımsızlığını Anayasa ile güvence
altına almaktan kaçınmış bu Anayasayı yapan darbeci mantık ile yargı
bağımsızlığını anayasa değişikliği yoluyla güçlendirmekten kaçınan siyasal
iktidarlar arasındaki bu ortak tutum ve anlayış yargı bağımsızlığına yönelik ortak
bir zihniyeti ele vermektedir: Hukuk devleti olmak yerine Hu-Guk devleti olmakta
ısrar etmek!

Günümüzde hukuk devleti ancak demokrasi ve insan hakları idealiyle
işleyebilmektedir. Hukuk biliminde bu ilkenin kapsam ve içeriği gayet açık ve nettir.
Herşeyden önce hukuk devleti devletin eylem ve işlemlerinde hukukla
sınırlanmasını ifade eder. Bu sistemde yönetilenler kadar yönetenler de hukukla
sınırlıdır ve “dokunulmaz” değildir. Bireyin anayasal hak ve özgürlüklerinin devlet
tarafından yeterince güvence altına alınmadığı, yönetenlerin dokunulmazlıklar
nedeniyle yargı denetiminden muaf tutulduğu rejimler hukuk devleti idealine en
çok ihtiyaç duyan rejimlerdir.

Özgür bireylerden oluşan demokratik bir toplumda her anayasa aynı zamanda bir
“toplum sözleşmesi”dir. Türkiye, yeni bir toplumsal sözleşme niteliğinde, karşılıklı
uzlaşmaya dayanan bir anayasa üretmenin koşullarını oluşturmadığı sürece
“darbe anayasası” yakınmalarını kuşku ilke karşılamak gerekir.

                                                                       Yrd.Doç.Dr. Ekrem Ali AKARTÜRK
                                                                           Yeditepe Ünv. Hukuk Fakültesi
                                                                           Anayasa Hukuku Öğretim Üyesi